Zur Urlaubszeit besonders aktuell: Phantom- oder Fiktivlohn

Für die Höhe der fälligen Sozialversicherungsabgaben ist grundsätzlich der Lohn- oder Gehaltsanspruch entscheidend, nicht das tatsächlich bezahlte Entgelt. Deshalb kann ein zu niedrig berechnetes Urlaubsentgelt bei der nächsten Betriebsprüfung zum Problem werden. Besonders nicht berücksichtigte Zuschläge und Zulagen sorgen oft für Ärger.

Sozialversicherungsabgaben: Der Anspruch ist entscheidend

Ob ein Mitarbeiter sozialversicherungspflichtig ist und in welcher Höhe Sozialversicherungsbeiträge für ihn abzuführen sind, hängt nicht nur davon ab, welches Entgelt ihm tatsächlich bezahlt wird.

Für die Berechnung des Sozialversicherungsbeitrags gilt vielmehr das Entstehungsprinzip: Die Beiträge werden fällig, wenn der Anspruch des Arbeitnehmers auf das Arbeitsentgelt entsteht.

Dieser Grundsatz gilt allerdings mit einer Einschränkung: Das Entstehungsprinzip gilt nur für laufendes Entgelt. Bei einmalig gezahlten Beträgen werden Sozialversicherungsabgaben erst mit der Auszahlung fällig.

Nun kommt es gar nicht so selten vor, dass der Arbeitnehmer einen höheren Entgeltanspruch hat als das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt. In diesem Fall können die Sozialversicherungsträger die Höhe der Sozialversicherungsbeiträge am sogenannten Fiktivlohn oder Phantomlohn ausrichten. Auch wenn der Phantomlohn nicht bezahlt wurde, muss der Arbeitgeber dennoch Beiträge für den gesamten Lohnanspruch abführen.

Klassische Phantomlohnfälle: Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit

Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitsentgelt sowie Entgeltersatzleistungen kann sich neben dem Arbeits- oder einem Tarifvertrag auch aus dem Gesetz ableiten. So hat ein Arbeitnehmer während seines Erholungsurlaubs laut BUrlG Anspruch auf ein Urlaubsentgelt, obwohl er in dieser Zeit nicht arbeitet. Wird er arbeitsunfähig krank, steht ihm gemäß EFZG Entgeltfortzahlung zu. Entsprechendes gilt, wenn aufgrund eines Feiertags nicht gearbeitet wird.

Der Anspruch auf Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung umfasst häufig nicht nur den Grundlohn, sondern auch Zuschläge und Zulagen. Gerade diese Bestandteile werden jedoch häufig zu niedrig oder gar nicht berücksichtigt. Gleichzeitig achten die Prüfer bei einer Betriebsprüfung zu Sozialversicherungsabgaben ganz besonders auf die Entgeltfortzahlungsansprüche. Kommt es hier zu Phantomlohn, sind in der Regel viele oder sogar alle Arbeitnehmer betroffen. Die Beitragsnachforderungen können also sehr hoch ausfallen.

Beachten Sie: Die Deutsche Rentenversicherung kann für vier Jahre Sozialversicherungsbeiträge aus einem Phantomlohn nachfordern (§ 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Zusätzlich fallen Säumniszuschläge an (§ 24 SGB IV).

Urlaubsentgelt

Auch wenn die Länge unterschiedlich ausfallen kann – Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub haben alle Arbeitnehmer, selbst geringfügig Beschäftigte.

Die Höhe des Urlaubsentgelts regelt § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG: Anspruch besteht in Höhe des durchschnittlichen Arbeitsverdiensts der letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn.

Als Arbeitsverdienst gelten nicht nur Lohn bzw. Gehalt, sondern beispielsweise auch die Vergütung für Bereitschaftsdienste oder Rufbereitschaft, Nachtzuschläge, Zuschläge für Sonn- und Feiertage, eine Erschwernis- und Gefahrenzulage (solange sie kein Aufwendungsersatz sind) sowie Weihnachtsgeld, falls es monatlich anteilig ausgezahlt wird. Auch Provisionen zählen dazu, falls es sich dabei um die ausschließliche Gegenleistung des Arbeitgebers handelt oder sie neben einem Fixum bezahlt werden.

Nicht zum Arbeitsverdienst in diesem Sinn gehört die Überstundenvergütung, und zwar weder der Grundbetrag noch der Überstundenzuschlag (§ 11 Abs. 1 S. 1 BurlG). Gleiches gilt für den Aufwendungsersatz sowie als Einmalzahlung ausbezahlte Weihnachtsgelder, für Gratifikationen oder andere Zuwendungen, die nur ein- oder zweimal im Jahr gezahlt werden.

Wenn gemäß diesen Kriterien die Gesamtvergütung für den Referenzzeitraum von 13 Wochen ermittelt wurde, wird im nächsten Schritt ermittelt, wie viele Tage der Arbeitnehmer laut Vertrag/Tarifvertrag etc. pro Woche arbeitet. Üblich ist eine 5-Tage-Woche, viele Arbeitnehmer arbeiten aber nur etwa an zwei oder an drei Tagen in der Woche.

Der Anspruch auf Urlaubsentgelt pro Tag berechnet sich dann nach der Formel:

    Urlaubsengelt pro Tag = (Gesamtvergütung / 13 (Wochen)) / Anzahl der Arbeitstage pro Woche

Das Urlaubsentgelt pro Tag muss dann nur noch mit der Anzahl der Urlaubstage multipliziert werden.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Ist der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden arbeitsunfähig erkrankt, hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung (§ 3 Abs. 1 S. 1 EFZG). Gleiches gilt, wenn er aufgrund eines Feiertages nicht arbeitet (§ 2 Abs. 1 EFZG).

Die Berechnung der Höhe der Entgeltfortzahlung erfolgt in beiden Fällen nach dem gleichen Schema. Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine feste Monatsvergütung, muss diese auch bei krankheitsbedingtem Ausfall sowie für Feiertage bezahlt werden. Stundenvergütungen sind entsprechend der regelmäßigen Arbeitszeit zu vergüten.

Die Entgeltfortzahlung umfasst dabei alle Vergütungsbestandteile, welche als Gegenleistung für die geleistete Arbeit erbracht werden, also beispielsweise Nacht- und Feiertagszuschläge, Prämien, Provisionen oder Sachbezüge.

Voraussetzung ist allerdings, dass der Arbeitnehmer in dem genannten Zeitraum tatsächlich zur Sonn-, Feiertag- und Nachtzeit gearbeitet hätte, falls er nicht krank oder der Tag kein Feiertag gewesen wäre.

Wenn die Vergütungsbestandteile von der erbrachten Arbeitsleistung abhängen und damit schwanken, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung jener Vergütung, die er aller Voraussicht nach während seiner Erkrankung oder an dem Feiertag erbracht hätte. Hier kann nur eine Schätzung anhand der in der Vergangenheit gezahlten Vergütungen vorgenommen werden. Im Zweifel, wenn die Vergütungen sehr stark schwanken, muss man die letzten 12 Monate als Berechnungsgrundlage heranziehen. Einmalzahlungen wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld spielen bei der Berechnung der Entgeltfortzahlung keine Rolle.

Weitere klassische Phantomlohn-Fallen

  • Mindestlohn: Mittlerweile ist das Mindestlohngesetz für fast alle in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer einschlägig. Seit dem 01.01.2017 beträgt der Mindestlohn 8,84 Euro pro Zeitstunde. Auf den gesetzlichen Mindestlohn verzichten kann der Arbeitnehmer nur im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs. Eine Vereinbarung, durch welche der gesetzliche Mindestlohn unterschritten oder dessen Durchsetzung verhindert wird, ist unwirksam. Unter beitragsrechtlichen Gesichtspunkten liegt deshalb ein Phantomlohn vor, wenn der Arbeitgeber den Mindestlohn nicht zahlt, obwohl er nach den Regelungen des Mindestlohngesetzes dazu verpflichtet wäre. Der Sozialversicherungsträger kann für die Differenz zwischen dem Mindestlohn und dem tatsächlich gezahlten, niedrigeren Entgelt nachträglich Sozialversicherungsbeiträge erheben.
  • Tariflohn: Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Tariflohn, wird aber nicht nach Tarif bezahlt, dann kann die Differenz Phantomlohn darstellen. Anspruch auf Tariflohn kann nicht nur dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber unmittelbar tarifgebunden ist. Bestimmte Tarifverträge werden vom Bundesarbeitsminister auch für allgemeinverbindlich erklärt.
  • Minijobber: Minijobber können aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes Anspruch auf Zuschläge haben. Hat der Minijobber immer so viel gearbeitet, dass er die 450 Euro-Grenze erreicht hat, und stellt sich dann heraus, dass zusätzlich Zuschläge hätten abgerechnet werden müssen, dann ist durch den Phantomlohn die Geringverdienergrenze überschritten und ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis entstanden.
  • Besteht eine Betriebsvereinbarung, gelten die darin vereinbarten Regelungen unmittelbar und zwingend für alle Arbeitnehmer des Betriebs, sofern die Vereinbarung keine Ausnahmen vorsieht. In Einzelfällen können sich auch aus einer Betriebsvereinbarung Vergütungsansprüche ergeben. Kommt der Arbeitgeber diesen Verpflichtungen nicht nach, kann Phantomlohn entstehen.
  • Phantomlohn kann darüber hinaus im Falle von Lohnwucher oder einem Verstoß gegen die allgemeine Gleichbehandlung oder bei Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten ein Thema werden.

Anders sieht es hingegen bei der betrieblichen Übung aus. Für einmalig gezahltes Arbeitsentgelt gilt seit 2003 das Zuflussprinzip. Arbeitnehmer haben zwar beispielsweise nach dem Entstehen einer betrieblichen Übung Anspruch auf das bisher freiwillig bezahlte Weihnachts- oder Urlaubsgeld. Ein Phantomlohn entsteht hierdurch jedoch nicht.

Gehen Sie beim Thema Phantomlohn lieber sicher: Das vorsätzliche Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen ist gemäß § 266a StGB strafbar. Das gilt auch dann, wenn das Arbeitsentgelt nicht gezahlt wurde.

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